近來,香港大律師公會新上任主席夏博義(Paul Harris)亂彈時政,其中抨擊香港國安法最為廣泛。為省篇幅,筆者將夏氏零散的對香港國安法的意見歸納為三類:一類是涉及該法的解釋權;二類是有關特定機構的設置;三類是若干刑法機制的建立。總的說來,作為憲法、行政法和人權法三個法律部門的專家,他似還不夠鑽研,也不難駁倒。只是他的言論還有一定影響力,而不懂或不精通法律的人也未必辨別得到,為免以訛傳訛,故分述如下:

  一、關於香港國安法的解釋機構的組成

  香港國安法第65條規定:「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」解釋權的問題是複雜的,要數萬字才能全面闡述,但夏氏只是質疑該委員會的組成,只有少部分是法律界人士,大部分都是非法律界人士,不應當賦予解釋法律的職權。這是井蛙之問,好比井蛙以為天只有一口井大。實際上辦案時司法解釋才要由專職法官作被動性、涉案性、具體性的司法解釋,這在內地、在香港都是一樣的。香港原無嚴格意義上的立法解釋,但在「一國兩制」下,香港對憲法性法律應有主動性、一般性、抽象性的立法解釋,才能長治久安。立法解釋不像司法解釋受到限制,也不排除可作被動性、涉案性、具體性的解釋。作為憲制性法律的香港國安法就明確由全國人大常委會負責解釋。

  世界上對憲法和憲制性法律的解釋有立法機關解釋、普通法院解釋、專門監督機構解釋、國家元首解釋等多種,除解釋主體是普通法院外,其他解釋主體都未必由法官和律師組成。如法國憲法的解釋權屬於憲法委員會,其成員就包括前總統,而前總統們未必是法律出身的。其實,由立法機關行使憲法解釋的職能始於英國,該國議會是主權機關,憲法和法律不作區分,法律是否違憲只能由議會解釋,議會議員當然不都是法律界人士。夏氏似是數典忘祖了。

  二、有關特定機構的設置

  夏氏對香港國安法第14條設置國安委、第48條設置駐港國安公署以及第60條駐港國安公署執行本法職務的豁免也有意見。批評國安委內設有中央政府指派的國家安全事務顧問,這是莫名其妙的。

  英國管治香港150多年,歷任總督都是英國指派的,總督不是比香港國安委的國家安全事務顧問重要嗎?夏氏為何未見提過意見?至於駐港國安公署的設立,對英國也不是新鮮事。早在1934年,英國軍情五處(MI5)就在軍情六處(MI6)的協助下,在香港成立「政治部」,英文稱為Special branch,經費由英國政府支付。1946年,該部納入警務處架構,但實際仍由MI5指揮。上世紀80年代高峰期隸屬警方的政治部有1200人。由1名警務處副處長、1名高級助理處長、1名助理處長、3名總警司負責管理並指揮。現在警隊編有國安處,又有什麼不對呢?香港基本法附件三列有駐軍法,也規定駐軍人員執行職務享有管轄豁免。駐軍和駐港國安公署共同保衛國家安全和香港特區的安全,享同豁免待遇,難道也有錯嗎?

  三、關於特別法與一般法的關係

  夏氏還是讀過國安法的,看到與香港基本法有所不同,對指定法官、國安案件不用陪審團、駐港國安公署管轄也有三個意見,現分述如下:

  (一)指定法官和裁判官的條文

  香港國安法第44條確立了指定法官制度。由行政長官在徵詢國安委和終審法院首席法官意見後,從現行的法官和裁判官中指定審理國安案件的法官和裁判官。但凡有危害國安言行的,不得被指定;被指定期間,如有危害國安言行的,終止其指定資格。對此夏氏不贊成。其實,這種指定是有前提的:一是不影響香港基本法第88條司法獨立委員會的推薦;二是從現行就職的法官和裁判官挑選;三是對有危害國家安全言行的,不能擔任指定法官,但不影響他們的職位。如此寬容的安排,夏氏還有意見,實在說不過去。

  (二)不設陪審團的條文

  香港基本法第86條規定:「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留。」該法所要保留的是陪審制度的原則,不是陪審制度的全部,也非適用於全部刑事案件。回歸時該等原則無疑已得到保留。然而,陪審制度本身就有例外,對特殊情況,可另行規定,並不牴觸香港基本法。如果香港基本法說保留,但香港國安法說不保留,這才叫牴觸。但兩者的情況並非如此。

  香港國安法第46條第1款規定:「對高等法院原訟法庭進行的就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序,律政司司長可基於保護國家機密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由,發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理。凡律政司司長發出上述證書,高等法院原訟庭應當在沒有陪審團的情況下進行審理,並由三名法官組成審判庭。」

  也就是說,高院原訟庭不必由陪審團參與審理有保護國家機密、案件具有涉外因素、保障陪審員及其家人的人身安全三種特殊理由。同時,還附加了不設陪審團的兩個限制條件:一是律政司司長發出證書。二是原訟庭由三名法官組成審判庭。

  (三)駐港國安公署直接管轄要案

  對要犯由駐港國安公署管轄,夏氏以為是移交,說有違基本法,不如改為兩地間的逃犯移交安排,免得香港被美國等西方國家杯葛。此有誤導性,特定要案管轄不叫「移交」。國安法是執行問題,不是修改問題。對特定要案,香港國安法第56條規定:由駐港國安公署負責立案偵查,最高人民檢察院指定有關檢察機關行使檢察權,最高人民法院指定有關法院行使審判權。這與一般嫌犯移交是有區別的。又據第55條規定,該等要案要滿足三種情況之一:一是案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況,香港特區管轄有困難的;二是出現香港特區政府無法有效執行本法的嚴重情況的;三是出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。

  也就是說,如外國或者境外勢力介入到香港,特區政府管轄有困難;不論何因,無法有效執行本法;不論何因,國家安全面臨重大現實威脅,中央都不能置身事外。這三種情況視為香港可能進入了香港基本法第18條第4款的「緊急狀態」。在正式宣布前,先由駐港國安公署對特定要案進行管轄。

  第55條還對駐港國安公署管轄特定要案規定了兩個程序條件:一是經香港特區政府或者駐港國安公署提出上報中央政府;二是得到中央政府批准。

  香港國安法和香港基本法對指定法官、不適用陪審團、特定要案的管轄有不同規定,在法理上稱為「特別法優於一般法」(Lex specialis derogat generali)。由於篇幅關係,該原理放之四海而皆準,就不多說了。

  全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授